Enviado por Ciudadano
X el Cambio.
PERÚ: DIEZ PREGUNTAS
AL VICEMINISTRO DE INTERCULTURALIDAD
Por Instituto de
Defensa Legal-Equipo profesional de Área de Pueblos Indigensa
A propósito de
la primera consulta previa sobre suscripción de contrato petrolero del lote 1AB
Luego conocer la decisión del Gobierno de realizar el primer proceso de
consulta previa de la licitación del Lote petrolero 1AB, luego de 17 años de
espera, toda vez que el Convenio 169 de la OIT, que reconoce este derecho entró
en vigencia -y era exigible- desde febrero del año 1995, queremos plantearle
once preguntas al Viceministerio de Interculturalidad, que expresan
preocupaciones del Instituto de Defensa Legal.
Formulamos estas
inquietudes con el ánimo de contribuir a que este proceso se haga de la mejor
manera, es decir, en estricto cumplimiento del marco normativo vigente. Y lo
hacemos, en coherencia con los cuestionamientos que en su momento hemos
expresado, contra la ley de consulta previa (1) y su reglamento (2), con la
finalidad de ajustar su contenido a los estándares vinculantes establecidos en
el Convenio 169 de la OIT y en su desarrollo jurisprudencial realizado por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) y por el Tribunal
Constitucional (TC).
Si bien algunas
preguntas caen en el terreno del sector Energía y Minas y del Ambiente,
estimamos que el Viceministerio de Interculturalidad, en tanto órgano técnico
especializado en materia de pueblos indígenas, tiene una voz y una opinión, si
estas materias afectan o inciden directamente en los derechos de los pueblos
indígenas. En otras palabras, corresponde al Viceministerio de
Interculturalidad, exigir a los otros sectores, adecuen sus procedimientos a lo
establecido en el Convenio 169 de la OIT y a los demás estándares establecidos
en el derecho internacional de los derechos humanos.
1.- ¿Cuándo se
difundirá la base datos de pueblos indígenas y la guía metodológica para la
realización de los procesos de consulta?
Nos preocupa la poca
información que existe sobre este primer proceso de consulta, más allá de la
nota de prensa publicada (3) a pesar que este es un proceso piloto que sentará
precedentes. Un proceso de tanta importancia, debe ser realizado de la manera
más transparente y abierta posible, no solo bajo la mirada de la opinión
pública en general, sino para los otros pueblos indígenas.
En ese sentido,
queremos preguntarle al Viceministro de Interculturalidad, ¿Cuándo se difundirá
la base datos de pueblos indígenas y la guía metodológica para la realización
de los procesos de consulta?, ¿Se puede realizar un proceso de consulta sin
estos dos instrumentos?
La difusión de ambos
es fundamental para saber quiénes son los pueblos indígenas que serán
consultados y los distintos pasos que deberán seguir el proceso de consulta.
Resulta sorprendente que se anuncie un proceso cuando estas dos herramientas
aún no han sido presentadas. Su difusión otorga mayor transparencia al proceso
de consulta que se quiere iniciar, y evita suspicacias.
2. ¿Se
consultará a las comunidades nativas “colindantes”?
Según el comunicado de
la PCM se consultará a las comunidades indígenas de las cuencas de los ríos
Pastaza, Corrientes y Tigres, en la Región Loreto , sin embargo, no queda claro
si se consultará a las comunidades colindantes que serán afectadas
directamente, teniendo en cuenta que el TC ha señalado en jurisprudencia
vinculante que “cuando el Convenio se refiere a los “pueblos interesados”, tal
categoría comprende no sólo a las comunidades directamente afectadas o establecidas
en los territorios objeto de explotación y/o exploración, sino que también
involucra a las comunidades colindantes, a sus organizaciones, y desde luego, a
sus autoridades más representativas”. (STC Nº 06316-2008-PA/TC, f.j. 17).
3.- ¿Puede el
Viceministro de Interculturalidad actuar como segunda instancia administrativa
cuando ya emitió opinión técnica en primera instancia?
El Viceministerio de
Interculturalidad estaría cumpliendo dos funciones en nuestra opinión
contradictorias, pues por un lado emite opiniones técnicas en primera instancia
(artículo 19.d de la Ley de Consulta) y por otro lado cumple funciones de
segunda instancia administrativa (3 párrafo del artículo 9 de la Ley de
Consulta).
Si ya adelantó opinión
técnica en primera instancia, el Viceministerio de Interculturalidad no será
una autoridad imparcial en segunda instancia, violándose una garantía
fundamental del debido proceso aplicable al campo administrativo (debido
procedimiento). La consecuencia sería que cualquier decisión del Viceministerio
sería fácilmente cuestionada y entrampada a través de un proceso de amparo y
una medida cautelar.
4.- ¿Se
consultaran las adjudicaciones de lotes petroleros anteriores a la promulgación
de la Ley de Consulta?
Teniendo en cuenta que
según aproximadamente el 80% del territorio de la Amazonía tiene adjudicación
petrolera, ¿cuál es la validez de las concesiones petroleras emitidas luego de
febrero de 1995 y antes de la promulgación de la ley de consulta? Considerando
que los derechos constitucionales en general, y el derecho a la consulta previa
de rango constitucional, no solo son derechos subjetivos de las personas, sino
que obligaciones jurídicas objetivas del Estado, de conformidad con el artículo
44 de la Constitución que precisa que la razón de ser del Estado es garantizar
la protección de derechos, ¿cómo compatibilizar esta obligación del Estado con
sus declaraciones en diferentes medios en el sentido que la consulta de la
adjudicación de lotes petroleros, solo será posible si los pueblos indígenas lo
demandan a través de un proceso jurisdiccional? Eso significa que si los
pueblos indígenas no demandan el cumplimiento de este derecho, el Estado se
cruzara de brazos y los derechos quedaran en la indefensión.
5.- ¿Algún
órgano del Estado vigila “efectiva” y “sistemáticamente” que las empresas
petroleras no viertan aguas residuales en los ríos?
Varios –son- los
graves impactos ambientales que generan la explotación petrolera en los pueblos
indígenas: derrames de petróleo, quema de petróleo, residuos sólidos, sísmica
que ahuyenta a los animales, sin embargo, el que más daño hace junto con los derrames,
es el vertimiento de aguas residuales con metales pesados en los ríos
amazónicos, donde los pueblos indígenas buscan alimento y utilizan para sus
actividades diarias.
Teniendo en cuenta
aquello, y más allá de lo establecido en las normas, ¿hay algún ente del Estado
que haga monitoreo “efectivo” y “sistemático” de la prohibición de realizar
estos vertimientos de aguas residuales, a efectos de evaluar si se están
reinyectando las aguas residuales en los pozos?
6.- ¿Cómo se
respetará el derecho de los pueblos indígenas al consentimiento en los casos
establecidos en el derecho internacional de los derechos humanos (DIDH)?
El DIDH ha establecido
que en determinados supuestos, no basta con la consulta, sino que ademásel
Estado debe obtener el consentimiento de los pueblos indígenas. Esto ha
sido reconocido en el artículo 16 del Convenio 169 de la OIT y en el artículo
10 de la Declaración de las Naciones Unidas de los Derechos de los Pueblos
Indígenas (DNUDPI), en los supuestos reconocidos en los artículos 29 y 30 de la
DNUDPI , recogidos posteriormente por la sétima disposición complementaria,
transitoria y final del Reglamento de la Ley de Consulta, aprobado mediante
Decreto Supremo Nº 001-2012-MC.
Y finalmente, en los
supuestos establecidos en la sentencia Saramaka de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (Párrafo 134), la cual precisa que “cuando se trate de planes
de desarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un mayor impacto dentro
del territorio Saramaka, el Estado tiene la obligación, no sólo de
consultar a los Saramakas, sino también debe obtener el consentimiento libre,
informado y previo de éstos, según sus costumbres y tradiciones. La Corte
considera que la diferencia entre “consulta” y “consentimiento” en este
contexto requiere de mayor análisis”.
Añade la Corte IDH ,
que esta obligación de obtener el consentimiento es exigible al Estado en los
siguientes supuestos: “la pérdida de territorios y tierra tradicional, el
desalojo, la migración y el posible reasentamiento, agotamiento de recursos
necesarios para la subsistencia física y cultural, la destrucción y
contaminación del ambiente tradicional, la desorganización social y
comunitaria, los negativos impactos sanitarios y nutricionales de larga
duración [y], en algunos casos, abuso y violencia”. (Párrafo 135)
7.- ¿Cómo se
cumplirá con el derecho de los pueblos indígenas a beneficiarse de la
explotación de los recursos naturales en sus territorios?
Este derecho de rango
constitucional no solo está reconocido en el art. 15.2 del Convenio 169 de la
OIT y ha sido recogido en la décima disposición complementaria, transitoria y
final del Reglamento de la Ley de Consulta, aprobado mediante Decreto Supremo
Nº 001-2012-MC, sino que en jurisprudencia vinculante, la Corte IDH ha
señalado el cumplimiento de este derecho es un requisito para la explotación de
recursos naturales en territorios de pueblos indígenas. Según la sentencia
en el Caso Saramaka, “el Estado debe garantizar que los miembros del pueblo
Saramaka se beneficien razonablemente del plan que se lleve a cabo dentro de su
territorio”. (Párrafo 129).
8.- ¿Se puede
hacer consulta sin previo conocimiento del EIA?
Teniendo que el
Estudio de Impacto Ambiental (EIA) en materia hidrocarburífera se realiza luego
de la firma del contrato petrolero, nuestra pregunta es sobre la base de qué
información los pueblos indígenas evaluarán el “real” impacto de dicha
actividad en sus territorios, si tenemos en consideración que el EIA es la
herramienta idónea para conocer los impactos de dicha actividad en las
comunidades nativas afectadas. En otras palabras, de qué manera se va a
respetar el “derecho de conocer los impactos que tendrán las tareas de
prospección y explotación”(4).
Formulamos esta
inquietud de conformidad con la jurisprudencia vinculante del Tribunal
Constitucional, que precisa que se afecta el contenido constitucional protegido
del derecho a la consulta cuando se intenta realizar esta, “sin que la
información relevante haya sido entregada al pueblo indígena” (STC
00022-2009-PI, f.j. 39). En otra sentencia, el TC precisa que “la consulta debe
realizarse antes de emprender cualquier proyecto relevante que pudiera afectar
la salud de la comunidad nativa o su hábitat natural. Para ello debe
brindársele la información relativa al tipo de recurso a explotar, las áreas de
explotación, informes sobre impacto ambiental, además de las posibles empresas
que podrían efectuar la explotación del recurso” (STC Nº 03343-2007-PA/TC, f.j.
35).
Como señala la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en su jurisprudencia vinculante,
“El Estado, asimismo, debe asegurarse que los miembros del pueblo Saramaka
tengan conocimiento de los posibles riesgos, incluido los riesgos ambientales y
de salubridad, a fin de que acepten el plan de desarrollo o inversión propuesto
con conocimiento y de forma voluntaria” (Caso Saramaka, párr. 133).
9.- ¿Evaluaran
los EIA en materia hidrocarburífera el impacto social, cultural y espiritual en
los pueblos indígenas exigido por el artículo 7.3 del Convenio 169 de la OIT?
Esto es fundamental
toda vez que para los pueblos indígenas “la tierra no constituye un mero bien
económico, sino un elemento fundamental con componentes de carácter espiritual,
cultural, social, etc. En sus tierras los pueblos indígenas desarrollan sus conocimientos,
prácticas de sustento, creencias, formas de vida tradicionales que transmiten
de generación en generación.
El Tribunal valora la
relación especial de los pueblos indígenas con sus tierras y pone de relieve la
acentuada interrelación del derecho a la propiedad comunal con otros derechos,
tales como la vida, integridad, identidad cultural, libertad de religión” (STC
00024-2009-PI, f.j. 18).
De igual manera, ¿se
realizarán los EIA “en coordinación” con los pueblos indígenas, tal como lo
exige el artículo 7.3 del Convenio 169 de la OIT ?, y por último, ¿Se
consultaran los EIA con los pueblos indígenas? No queda claro si se va a
consultar la realización de cada uno de los Estudios de Impacto Ambiental
correspondientes a cada etapa del proceso hidrocarburífero, teniendo en cuenta
que esta decisión afecta a los pueblos indígenas.
10.- ¿La forma
de aprobar los EIA garantiza independencia e imparcialidad de estos?
Teniendo en cuenta que
la Corte IDH en la sentencia vinculante (5) recaída en el Caso Saramaka
establece como condición para la realización de actividades extractivas en
territorio de pueblos indígenas que “el Estado debe garantizar que no se
emitirá ninguna concesión dentro del territorio Saramaka a menos y hasta que
entidades independientes y técnicamente capaces, bajo la supervisión del
Estado, realicen un estudio previo de impacto social y ambiental” (párrafo 129),
¿Hasta qué punto el EIA en materia hidrocarburífera son confiables, y la
información ahí contenida veraz, si sabemos que la empresa petrolera contrata y
paga a la empresa privada encargada de elabora estos, y lo aprueba el
Ministerio de Energía y Minas, que al mismo tiempo promueve la explotación
hidrocarburífera. El proyecto de creación del Servicio Nacional de
Certificación Ambiental para las Inversiones Sostenibles (SENACE), de
aprobarse, ¿evaluará los EIA en materia hidrocarburífera del lote 1AB, teniendo
en cuenta que se ha informado que esté entrará en funcionamiento de manera
gradual?
Notas:
(1) Ver esta
(2) Ver nuestro
informe
(3) Ver
pronunciamiento de la
(4) Los derechos de
los Pueblos Indígenas y Tribales en la práctica –son- una guía sobre el
convenio número 169 de la OIT programa para promover el convenio número 169 de
la OIT (pro 169). Departamento de Normas Internacionales del Trabajo, Lima,
2009, pág. 108.
(5) Artículo V del
Título Preliminar del Código Procesal Constitucional (Ley Nº 28237).
